Surpreendentemente este não é o entendimento do BdP que, mais de um ano depois, a 29 de Dezembro de 2015, aprova uma deliberação com carácter de urgência, verdadeiramente surpreendente no seu âmbito e “terrorista” para os alicerces democráticos, no alcance e no fim que propõe.

O regulador afirma-se com poderes para restringir e, se for o caso, eliminar direitos reconhecidos por uma instância judicial.

Assumia o Conselho de Administração do BdP que “se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo BdP – sobre a transferência dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais do BES para o Novo Banco -, pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência”.

A ameaça à independência dos tribunais era assumida e não ficava por aqui. Prosseguia a deliberação afirmando que, “caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado”.

O regulador assumia de forma explícita querer imiscuir-se na reserva e competências do poder judicial. Para o BdP, as expectativas daqueles que recorreram aos tribunais na tentativa de salvaguardar os seus interesses não deviam ser atendidas.

Entendia o regulador que o diferendo não devia ser superado através de um julgamento imparcial em tribunal, no confronto de provas e argumentos, com base em regras definidas e salvaguardadas pela constituição, mas sim eliminando de forma administrativa a base do conflito, através de uma ingerência grosseira numa área que deve ser sagrada no ordenamento jurídico de qualquer democracia.

[…]

Transposição à medida

O BES foi o primeiro caso de resolução decretado na União Europeia. A directiva comunitária que visava assegurar que a factura das falências bancárias deixasse de ser paga pelos contribuintes e passasse a ser imputada aos accionistas e credores tinha sido aprovada três meses antes, a 15 de Maio, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho. Numa situação normal, a sua transposição para o ordenamento português só aconteceria no início de 2015. Mas a situação não era normal.

O BdP assumiu a resolução no terceiro dia de Agosto. Só três dias antes – 31 de Julho -, por decreto-lei do ministério das Finanças, o Governo tinha transposto parcialmente a directiva comunitária que assegurava o mecanismo de resolução para a ordem jurídica portuguesa, e, como se de um contra-relógio se tratasse, o presidente da República promulgou-o no mesmo dia, tendo sido publicado em Diário da República no dia 1 de Agosto e entrado em vigor um dia depois, na véspera da intervenção do regulador.

O que significa que a resolução anunciada a 3 de Agosto já era uma decisão tomada algum – resta saber quanto – tempo antes, mas teve de esperar por uma base legal que chegou num invulgar sprint legislativo.

Este é, de resto, um dos vários argumentos que sustentam a inconstitucionalidade da resolução nos tribunais administrativos, porque o momento para o início da vigência não tinha chegado.

Isso resulta claro do artigo 130.o da directiva comunitária que diz explicitamente que “os Estados aplicam essas disposições a partir de Janeiro de 2015”. Há vária jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que sustenta este entendimento. Mas vamos deixar os argumentos jurídicos para os tribunais.

Para aqui, importa destacar que a directiva foi transposta, de forma parcial, a dois tempos, numa correria legislativa que só pode ser entendida como uma transposição feita à medida para que o BdP pudesse anunciar a resolução.

O resto da directiva comunitária, que não era essencial para o anúncio da resolução, só foi transposta a 26 de Março de 2015, mas por lei da Assembleia da República.

Tão grave quanto o nível de litigância que a resolução provocou foi a desconfiança que gerou a nível internacional em relação à seriedade e estabilidade do sistema financeiro português.

Ainda hoje, para a grande maioria dos bancos e fundos internacionais que perderam dinheiro no BES, Portugal não é um local recomendável para se investir. Consequência de uma actuação grosseira e desastrada do regulador que, entre 3 e 29 de Julho de 2014, emitiu, pelo menos, quatro comunicados a assegurar que o BES estava solvente.

E como já vimos anteriormente, independentemente do relatório e contas aprovados no modo e na forma como foram, a resolução não era, de facto, indispensável nem proporcional, pois para além das soluções privadas – Blackstone – que existiam e estavam disponíveis, havia mecanismos de recapitalização pública disponibilizados ao abrigo do programa de assistência económica e financeira a Portugal.

E é o BdP que a 29 de Julho assume publicamente essa possibilidade:

“Em face das notícias divulgadas hoje sobre um eventual resultado negativo a apresentar pelo Banco Espírito Santo, S.A. (BES), com referência a 30 de Junho de 2014, o BdP reitera que, caso venha efectivamente a verificar-se qualquer insuficiência da actual almofada de capital, o interesse demonstrado por diversas entidades em assumirem uma posição de referência no BES indicia que é realizável uma solução privada para reforçar o capital. No limite, se necessário, está disponível a linha de recapitalização pública criada no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira, que poderá ser utilizada para suportar qualquer necessidade de capital de um banco português, no enquadramento legal relevante e em aplicação das regras de ajuda estatal. Em todo caso, a solvência do BES e a segurança dos fundos confiados ao banco estão assegurados.”

O que mudou de 29 de Julho para 3 de Agosto? Os prejuízos já eram esperados, a solução privada tinha sido rejeitada de forma inexplicável a 12 de Julho, mas podia ser recuperada ou incentivada uma nova oferta privada e, em último caso, podia o regulador recorrer à tal recapitalização pública admitida no seu último comunicado.

A falta de tempo não pode ser um argumento válido. Se em quatro dias, desde que foram divulgados os resultados do primeiro semestre do BES, o BdP teve tempo para dividir o banco em dois, transferir activos, passivos, direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, esperar pela transposição da directiva comunitária e negociar o mandato dos administradores do Novo Banco, teria tido tempo para promover uma solução privada ou assumir uma recapitalização pública. Ao abrigo do artigo 16, n.o 12 da Lei n.o 63-A/2008, a recapitalização devia ter sido uma opção assumida pelo regulador, muito antes de recorrer à bomba atómica.

“Em situação de urgência inadiável, fundamentada no risco sério para a estabilidade do sistema financeiro nacional, o BdP pode propor […] a realização de uma operação de capitalização obrigatória com recurso ao investimento público, sem necessidade de prévia nomeação de uma administração provisória, desde que tal operação se afigure indispensável para assegurar a estabilidade do sistema financeiro nacional […].”

Sabemos que, em Junho de 2014, Salgado pediu apoio a Passos Coelho para que este apadrinhasse a concessão de créditos ao GES por um sindicato bancário liderado pela CGD. O primeiro-ministro negou. Mas o pedido de apoio não era para o banco, mas sim para a área não financeira do grupo – o GES.

Agora estávamos a falar do BES e de uma recapitalização que teria saído bem mais barata ao Estado e aos contribuintes do que a resolução adoptada pelo regulador que preferiu acabar com uma instituição financeira que tinha como um dos seus accionistas de referência um dos maiores bancos europeus, o Crédit Agricole, para entregar o seu espólio, por zero euros, à Lone Star Funds, que é um fundo de investimento americano especializado na área imobiliária.

[…]

Muitos saudaram a solução porque ela não representava uma nacionalização e porque, como já vimos anteriormente, não tinha custos para os contribuintes.

Quanto aos custos, já sabemos que o zero se transformou num número cuja grandeza ainda hoje não está totalmente quantificada, mas que se trata de uma factura absurda, que, como vimos, ultrapassará provavelmente os 10 000 milhões. E como, na verdade, se tratou de uma intervenção unilateral de uma instituição pública, a resolução aproxima-se muito de uma nacionalização em que uma série de credores, sejam eles accionistas, investidores ou obrigacionistas, foram expropriados.

Tratando-se de um acto administrativo, a medida assumida pelo regulador afecta, segundo muitos, um direito constitucional que é a propriedade privada. Trata-se de um direito consagrado na Constituição, no seu artigo 62.o, e análogo aos direitos, liberdades e garantias e que goza do mesmo regime de protecção conferido a estes.

A resolução provocou graves prejuízos, sem qualquer indemnização, a milhares de pessoas que tinham direitos de crédito e outros direitos patrimoniais. Uma apropriação pública de propriedade privada sem qualquer compensação.

A massa insolvente não tem capacidade de responder por nada, pelo que, garantem muitos juristas, as deliberações do BdP são ilegais porque a forma como a resolução foi feita viola a própria directiva europeia que lhe deu vida e que diz claramente que, em caso de resolução, os credores cujos direitos ou activos não foram transferidos não podem ficar em pior situação do que aquela em que ficariam ao abrigo de processos normais de insolvência. Manifestamente ficaram.

Os argumentos legais não se ficam por aqui, há muitos mais, alguns dos quais reclamam de questões formais em relação à natureza de quem legislou, se devia ter sido a Assembleia em vez do Governo.

Mas mais do que as questões legais, que se arrastarão durante anos, há uma questão moral em que o BdP falhou de forma grosseira.

Falhou quando um mês antes viabilizou e avalizou um aumento de capital, garantindo publicamente que nenhum risco havia para os accionistas e perante tão convicta garantia, o mercado reagiu e milhares de investidores compraram acções do BES que em poucas semanas seriam lixo. O regulador prestou informações incorrectas que geraram uma confiança justificada, criando expectativas que devem ter salvaguarda jurídica. O BdP defraudou a confiança de quem tinha o dever de proteger. Ninguém foi responsabilizado.

Carlos Costa seria reconduzido para um segundo mandato em Maio de 2015, mas a má gestão do processo BES continuaria a segui-lo.

Quando o banco foi resolvido, em Agosto de 2014, a dívida subordinada passou para o “banco mau”, mas a dívida sénior ou não subordinada foi transferida para o Novo Banco.

A 29 de Dezembro de 2015, tudo mudou. Em comunicado, o BdP atirou para o “banco mau” perto de 2000 milhões de euros em obrigações seniores. Uma decisão que na prática representou uma segunda recapitalização do Novo Banco em pouco mais de um ano.

[…]

Finalmente, a questão mais relevante da decisão do governador no dia 3 de Agosto de 2014: a veracidade das provisões e dos prejuízos imputados ao BES nas contas relativas ao primeiro semestre de 2014. Houve concertação de Carlos Costa e Sikander Sattar na proposta que a KPMG levou e fez aprovar perante a ameaça de reservas e contingências à reunião do Conselho de Administração do BES a 30 de Julho?

Carlos Costa falhou a vários níveis. Falhou, primeiro, na forma tardia como actuou, mas também no modo como, depois, decidiu agir. Resta saber daqui a quanto tempo se vão revelar as peças do puzzle que ainda não conhecemos, mas sabemos que faltam!